Ley de Transparencia Corporativa: Lo Que las Empresas de Florida Deben Saber

Mucho se ha escrito sobre la Ley de Transparencia Corporativa (la CTA) en anticipación a su fecha de vigencia del 1 de enero de 2024. Existen varios aspectos importantes de la CTA que las empresas de Florida deben conocer y considerar.

Las empresas de Florida deben prestar especial atención a los comentarios que la Sección de Impuestos del Colegio de Abogados de Florida (FBTS) presentó a la Red de Control de Delitos Financieros (FinCen) en mayo de 2021 con respecto a la Propuesta de Reglamentación sobre los Requisitos de Información del Beneficiario Real pertinentes a la implementación de la CTA.

Muchos de los comentarios de la FBTS no fueron adoptados, lo cual, en última instancia, determinó cómo se implementará la CTA y su efecto sobre las empresas de Florida. A continuación, se presenta una síntesis de algunas de las preocupaciones que la FBTS identificó en sus comentarios, las cuales persisten y de las que todos los propietarios de negocios de Florida deben estar conscientes.

1. La CTA define al “beneficiario real” de una entidad, sujeto a ciertas excepciones, como “una persona que, directa o indirectamente, a través de cualquier contrato, arreglo, entendimiento, relación, o de otra manera”, ya sea “ejerce control sustancial sobre la entidad” o “posee o controla no menos del 25 por ciento de las participaciones de propiedad de la entidad”. Sin embargo, ¿es esta definición, incluyendo las excepciones especificadas, suficientemente clara, o hay aspectos de esta definición y las excepciones especificadas que FinCEN debería aclarar mediante regulación? https://www.federalregister.gov/d/2021-06922/p-106.

Por ejemplo, el término o los términos:

1. 1. 1. “Control Sustancial” La FBTS comentó que el concepto de ejercer “control sustancial” sobre una entidad es demasiado amplio para ser realistamente viable, porque desvincula el aspecto de control del aspecto de propiedad. Como tal, fue rechazado y FinCEN adoptó la regla tal como fue propuesta. El efecto sobre las empresas de Florida de la adopción de la regla según lo propuesto significa que los funcionarios ejecutivos o gerentes senior que puedan no tener una participación de capital en una entidad, ni ser verdaderamente considerados un beneficiario real, pueden necesitar reportar como beneficiarios reales.
      2. “Bienes Gananciales” La FBTS propuso que la CTA clarificara si la propiedad de una entidad que está legalmente titulada a nombre de un cónyuge, y que sería tratada como bienes gananciales, requiere el reporte de ambos cónyuges. La propuesta de aclaración de la FBTS no fue adoptada, y FinCEN adoptó la regla tal como fue Propuesta. La regla de reporte de la CTA establece que la “propiedad beneficiaria” incluye una participación de propiedad a través de la copropiedad con una o más personas de un interés indiviso en dicha participación de propiedad. (ver 31 CFR 1010.380(d)(2)(ii)(A)). El efecto sobre las empresas de Florida significa que la propiedad de una entidad legalmente titulada a nombre de un cónyuge, y que sería tratada como bienes gananciales, puede requerir el reporte de ambos cónyuges.
      3. “Propiedad Indirecta” La FBTS propuso que FinCEN aclarara el significado de propiedad “indirecta” y adoptara una prueba de propiedad lineal o proporcional, como se describe en el Código de Rentas Internas (el “IRC”, por ejemplo, las secciones 267, 707, 318, 958 y 1298 del IRC), y las Regulaciones del Tesoro que lo acompañan. La FBTS propuso un enfoque de “arriba hacia abajo” para determinar la propiedad indirecta, en lugar de un enfoque de “abajo hacia arriba”, para evitar tratar a las personas como si tuvieran un mayor interés económico en la compañía informante del que se les consideraría tener bajo un enfoque de abajo hacia arriba. La FBTS advirtió contra la adopción de pruebas de propiedad constructiva “ya que generalmente son muy complejas de administrar y resultarían en cargas administrativas para quienes intentan cumplir con la CTA”. Desafortunadamente, FinCEN adoptó la regla tal como fue propuesta y no adoptó ninguno de los términos o aclaraciones solicitados por la FBTS. El resultado final es que la CTA no define el término “indirectamente” en cuanto se aplica tanto a la prueba de propiedad como a la prueba de control sustancial. Esto significa que un individuo dentro de una empresa de Florida podría ser tratado como un beneficiario real sin ninguna participación de propiedad correspondiente y sin la capacidad de ejercer ningún control sustancial sobre la entidad.
      4. “Derecho de Herencia” La FBTS propuso que cualquier definición de herencia también incluyera un interés beneficiario bajo un fideicomiso creado por otra persona durante su vida o al momento de su muerte, según los términos del testamento u otro documento testamentario similar de esa otra persona, nombrando a la persona en cuestión como beneficiario. Los comentarios y recomendaciones de la FBTS nuevamente no fueron adoptados por FinCen. En cambio, FinCEN adoptó la regla tal como fue propuesta. La Sección 5336(3)(B)(iv) de la CTA establece que una persona cuyo único interés en la compañía informante sea a través de un derecho futuro de herencia se convierte en beneficiario real cuando hereda la participación de propiedad pertinente. En otras palabras, las personas “cuyo único interés en una corporación, compañía de responsabilidad limitada, u otra entidad similar sea a través de un derecho de herencia” están exentas de ser consideradas beneficiarios reales. Persiste la ambigüedad para las empresas de Florida en la implementación de la CTA respecto del tratamiento del interés beneficiario creado por un derecho de herencia a través de las leyes de sucesión intestada del domicilio de un propietario fallecido anteriormente, y en no resolver lo comentado por la FBTS. Como tal, sigue sin estar claro si la CTA incluye dentro del significado de “beneficiario real” el interés beneficiario bajo un fideicomiso creado por otra persona durante su vida o al momento de su muerte, según los términos del testamento u otro documento testamentario similar de esa otra persona, nombrando a la persona en cuestión como beneficiario.

2. La CTA contiene numerosas exenciones definidas de la definición de “compañía informante”. ¿Son estas exenciones suficientemente claras, o hay aspectos de alguna de estas definiciones que FinCEN debería aclarar mediante regulación? https://www.federalregister.gov/d/2021-06922/p-112
   1. “Entidades Extranjeras” La FBTS propuso que las exenciones aclararan que las entidades no estadounidenses no necesitan reportar si no están registradas para hacer negocios en los Estados Unidos, pero que los beneficiarios reales estadounidenses de dicha compañía podrían estar sujetos a reporte si la compañía tiene un interés en una compañía informante. Las enmiendas propuestas por la FBTS no fueron adoptadas, y FinCEN adoptó la regla tal como fue propuesta. La CTA define a las Compañías Informantes Extranjeras como entidades formadas bajo la ley de un país extranjero que se han registrado para hacer negocios en los Estados Unidos mediante la presentación de un documento ante una secretaría de estado o una oficina similar. Las empresas de Florida deben tener en cuenta que las entidades no estadounidenses no registradas para hacer negocios en Florida, que tengan un interés en una entidad registrada en Florida, pueden estar obligadas a reportar a los beneficiarios reales de la entidad no estadounidense. Los beneficiarios reales de entidades extranjeras que tengan un interés en una entidad de Florida deben buscar asesoría legal sobre sus obligaciones de reporte y planificar en consecuencia.
   2. “Entidades Disueltas Administrativamente” La FBTS propuso que las Regulaciones eximieran específicamente a las entidades disueltas administrativamente por el Secretario de Estado de la jurisdicción correspondiente. FinCEN adoptó la regla tal como fue propuesta, sin abordar las preocupaciones de los comentaristas, incluyendo la FBTS, respecto del tratamiento de las entidades disueltas o terminadas temporal o permanentemente. FinCEN razonó que “la variedad en los tipos de terminación y los grados de finalidad bajo las leyes estatales requeriría numerosas reglas especiales para pequeñas variaciones, y aun así resultaría en confusión si alguna circunstancia quedara inadvertidamente sin abordar”. https://www.federalregister.gov/documents/2022/09/30/2022-21020/beneficial-ownership-information-reporting-requirements en la p. 4. El resultado final es que, a pesar de los comentarios de la FBTS, muchas de las compañías de Florida que están disueltas administrativamente son, de hecho, entidades inactivas. No obstante, con base en la adopción por parte de FinCEN de la regla propuesta, los propietarios de negocios de Florida cuyas entidades han sido disueltas administrativamente por falta de pago de las cuotas anuales pagaderas a la Secretaría de Estado de Florida no están exentos de los requisitos de reporte de la CTA.
   3. “Exención para Pequeñas Empresas” La FBTS propuso la adopción de una regla que definiera una exención para pequeñas empresas, la cual eximiría del reporte de la CTA a cualquier negocio que: (1) emplee al menos 2 empleados a tiempo completo en los Estados Unidos, quienes hayan sido empleados por la compañía durante al menos 12 meses; (2) presente declaraciones de impuestos sobre la renta en los Estados Unidos que demuestren más de $100,000 en ingresos brutos o ventas que no se deriven de una actividad pasiva; y (3) tenga una presencia operativa en una oficina física dentro de los Estados Unidos. La FBTS razonó que una exención para pequeñas empresas proporcionaría un puerto seguro para entidades legítimas de pequeñas empresas cuyos propietarios puedan no estar conscientes de la CTA, no sean lo suficientemente sofisticados para entender la CTA, y no estén en posición de contratar a un abogado que los asesore respecto del cumplimiento de la CTA. Aunque FinCEN no adoptó la regla tal como fue propuesta, la regla propuesta aborda muchas de las preocupaciones de la FBTS respecto del efecto que la implementación de la CTA tendrá sobre las pequeñas empresas. Desafortunadamente, a pesar de las preocupaciones sobre la falta de sofisticación y la capacidad de obtener asesoría legal que pueda tener una entidad de pequeña empresa para conocer y cumplir con los requisitos de reporte de la CTA, las entidades de pequeñas empresas registradas en Florida, no obstante, estarán obligadas a cumplir con la CTA.

3. Próximos Pasos La FBTS, en sus comentarios a la Propuesta de Reglamentación sobre los Requisitos de Información del Beneficiario Real, identificó varias preocupaciones respecto de las ambigüedades en la implementación de la CTA en las áreas del significado de “propiedad beneficiaria” y las “exenciones” de los requisitos de reporte. Con base en la necesidad de mayor aclaración y la ambigüedad en algunas de las definiciones, según lo señalado anteriormente, que no fueron adoptadas por FinCen, los propietarios de negocios de Florida deben buscar asesoría legal para comprender sus responsabilidades de reporte en estas áreas y cumplir con la CTA en consecuencia.